(continuação da postagem 2.1)
(...)
(...) o enquadramento do servidor em cargo diverso do original é possível e é legal quando se tratar de servidor efetivado no órgão em que se dará a recolocação e quando tenha se submetido a concurso público similar em dificuldade e exigências ao realizado para o cargo em que se dará o novo provimento, e quando houver similaridade nas atribuições do cargo.
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Por ora, parece oportuno citar também as conclusões de Oswaldo Rodrigues de Souza, auditor do Tribunal de Contas do Distrito Federal, no sentido de deixar claro que o presente é caso de transposição, a ser concretizado através do instituto do enquadramento, perfeitamente conforme com o ordenamento jurídico vigente:
As considerações expedidas autorizam concluir, além das observações que se seguem, que as transposições e transformações de cargos públicos são procedimentos administrativos adotados sobretudo na implantação de planos de classificação de cargos, instituídos por lei. Os planos de classificação de cargos derivam-se do processo natural de evolução dos conhecimentos e das técnicas organizacionais, tendo por motivação especial, no Brasil, a constante perda do poder aquisitivo dos vencimentos dos cargos públicos, em virtude do perverso processo inflacionário que tem assolado a economia brasileira nas últimas décadas. A transposição consiste no deslocamento do cargo do sistema antigo para o novo, sem mudança das atribuições. A transformação implica alteração das atribuições. Nisso está a distinção entre um e outro instituto. As transposições e transformações têm sido confundidas com formas de provimento de cargo público, decerto em virtude de imperfeição técnica, em certos casos, da legislação autorizativa. Em verdade, esses procedimentos administrativos não são formas de provimento de cargo público, a que se restringe a exigência constitucional do concurso público para a respectiva investidura, daí serem juridicamente viáveis, com a ressalva que se segue. As transformações de cargo que importam em elevação do nível de complexidade das respectivas atribuições ou a escolaridade exigida para ingresso, a teor da exegese teleológica, estão inviabilizadas pelo disposto no art. 37, II, da Constituição Federal, que imprime o fortalecimento do sistema de mérito funcional, aferível mediante concurso público. (Revista de Informação Legislativa, Brasília, a. 34 nº 133 jan/mar. 1997 33)
Sobre o conceito de enquadramento, valemo-nos dos ensinamentos do consagrado Hely Lopes Meirelles que, com base na atual ordem constitucional, admite o enquadramento, decorrente da transformação de cargos, sem necessidade de aprovação em novo concurso público. Segundo ele:
Pela transformação extinguem-se os cargos anteriores e se criam novos, que serão providos por concurso ou simples enquadramento dos servidores já integrantes da Administração, mediante apostila de seus títulos ou nomeação. Assim, a investidura nos novos cargos poderá ser originária (para os estranhos ao serviço público) ou derivada (para os servidores que forem enquadrados. (Direito Administrativo Brasileiro. Saraiva, São Paulo, 27 ed. pág. 395)
O enquadramento, na forma como se refere à citação acima, se constitui em um ato administrativo e, como tal, deve ser realizado com observância dos princípios constitucionais que regem a administração pública. Desta maneira, devem ser observados os princípios da legalidade, igualdade, finalidade e motivação, elementos necessários para que se confira legitimidade e, portanto, validade ao ato administrativo. Em razão do princípio da legalidade, o ato de enquadramento só poderá ser concretizado com base em lei de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo, uma vez que cabe a este a iniciativa das leis que versem sobre servidores públicos no âmbito do Poder Executivo. Logo, o ato administrativo é vinculado, pois deve ser praticado em estrita observância do que será estabelecido na lei, não havendo espaço para a manifestação de juízo quanto à conveniência e oportunidade de sua materialização, ou seja, uma vez aprovada a lei, os efeitos recaem sobre todos os servidores ocupantes dos cargos enquadrados. Disso decorre o cumprimento de outro princípio, o da igualdade, qual seja o ato de enquadramento deve abarcar todos os servidores que possuam a mesma identidade funcional. No caso concreto, o ato deverá abarcar todos os servidores que possuam, desde o processo de sua seleção e admissão, o requisito para integrar a carreira do magistério, qual seja a habilitação para o magistério na Educação Infantil.
Por outro lado, por força do mesmo princípio, os servidores poderão ser enquadrados em novos cargos, sendo possível o enquadramento em cargos preexistentes em situação de absoluta semelhança. Assim, mostra-se legal que os cargos de recreador de creche (e, por analogia, os assistentes de Educação Infantil, monitores e outros profissionais assemelhados presentes quando examinadas as situações que porventura se manifestem em outras localidades) sejam transformados em cargos de professor de creche ou professor de Educação Infantil, por exemplo, mormente quando esse cargo específico de professor de creche ou professor de Educação Infantil ainda não exista no quadro da municipalidade. Como se viu, não é lícito colocar em situação igual servidores que proveram cargos de forma desigual. Desse modo, os cargos de docentes e suporte pedagógico já existentes no quadro do magistério não sofrerão qualquer alteração, mantendo suas identidades funcionais, uma vez que os cargos que se pretende transpor se constituem em novos cargos da carreira do magistério, não se confundindo com os demais.
Como todo ato administrativo, o enquadramento também deve ter uma finalidade, entendida esta no sentido amplo de que fala o magistério de Di Pietro, nestes termos: Em sentido amplo, a finalidade sempre corresponde à consecução de um resultado de interesse público; nesse sentido, se diz que o ato administrativo tem que ter sempre finalidade pública. (Direito Administrativo. Atlas. São Paulo. 2003, 15 ed. pág. 203) (negrito no original)
No caso sob análise, o enquadramento deve buscar referida finalidade, que, concretamente, é melhorar a estrutura administrativa funcional, proporcionando a unificação da política de pessoal adotada para os profissionais do magistério, uma vez que, atualmente, há uma fonte específica de recursos financeiros para sua remuneração, oriunda do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação (FUNDEB), consoante dispõe o art. 22 da Lei nº 11.494, de 20 de junho de 2007, in verbis: Art. 22 Pelo menos 60% (sessenta por cento) dos recursos anuais totais dos Fundosserão destinados ao pagamento da remuneração dos profissionais do magistério da educação básica em efetivo exercício na rede pública.
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No mesmo passo temos o princípio da motivação, pelo qual o Poder Público deve enunciar expressamente as razões de fato e de direito que fundamentam a prática dos atos administrativos, vinculando-se às mesmas. (Curso Prático de Direito Administrativo. Carlos Pinto Coelho Motta org. Del Rey Editora. Belo Horizonte, 2004, 2ª ed).
Qual seria a motivação para o caso em apreço? A motivação deriva de alteração ocorrida na legislação educacional, inaugurada pela Constituição Federal de 1988 e formalizada com o advento da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei nº 9.394/96), que caracterizou as creches como instituições educacionais e o ato de cuidar e educar como atribuições de magistério, conforme já abordamos no início do presente parecer. Temos, assim, que o enquadramento é o ato principal e final, entretanto é necessário que seja precedido de ato condição, o que se dá mediante a verificação da correspondência entre os cargos do quadro antigo e aqueles previstos na nova lei de enquadramento. De acordo com Antônio Flávio de Oliveira a este ato condição se atribui a denominação de transposição, indicando o transbordo dos servidores de um quadro superado para outro recém surgido no mundo jurídico. (Servidor Público. Remoção, cessão, enquadramento e distribuição. Editora Fórum. Belo Horizonte, 2005. 2ª ed. pág. 149.) Portanto, o ato de traduzir a antiga situação legal do servidor em uma nova recebe a denominação de transposição, indicando que a velha vinculação jurídico-funcional foi deixada para trás. (Antônio Flávio de Oliveira. ob. cit. pág. 149).
Entretanto, no caso do magistério, somente poderão ser enquadrados aqueles servidores que possuam a habilitação para o magistério, uma vez que para integrar a referida carreira é necessária a formação específica, nos termos do art. 62 da LDB, ou seja, no mínimo com Curso Normal de Nível Médio para os docentes. Por esta razão, o ato somente poderá incluir os servidores que possuam a habilitação para o magistério e que essa habilitação tenha sido exigida quando da realização do concurso público de provas e títulos que precedeu o seu ingresso no serviço público. Desse modo, após aprovação da respectiva lei, o servidor será enquadrado na nova situação, através de ato específico, mormente consubstanciado em portaria de enquadramento, decorrendo daí sua nova vinculação jurídico-funcional. Mais uma vez fazemos menção à precisa lição de Antonio Flávio de Oliveira:
Constitui o enquadramento o ato de, frente à legislação vigente, situar o servidor no seu plano de carreira. Assim, o servidor que se encontre no serviço público passará, posteriormente à ocorrência de alteração legislativa e, em virtude dessa modificação, a ter cambiada a nomenclatura, o símbolo, o sistema de progressão na carreira, etc., do cargo que ocupa. A solução do problema ocasionado pela necessidade de tradução do cargo anterior ao novo cargo criado é dada pelo instituto do enquadramento, que constitui o ato de identificar a situação anterior do servidor encontrando a novel situação correspondente e diante disso fazer o seu enquadramento. (ob. cit. pág. 141)
Fonte: PARECER CNE/CEB Nº: 7/2011
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